Negligencias médicas: la pérdida de oportunidad:

La aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en casos de negligencias médicas por parte de los juzgados y tribunales de nuestro país ha ido in crescendo en los últimos años. Por ello, hemos realizado este post, en el que además de explicar en qué consiste la misma, analizamos la conveniencia o no de invocarla en un procedimiento judicial.

Antes de centrarnos en lo que supone para una víctima de negligencia médica la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad conviene realizar una breve aproximación a dicho concepto.

La pérdida de oportunidad es una doctrina establecida en España por el Tribunal Supremo, originariamente para resolver aquellos casos en los que un profesional de la justicia cometía una negligencia en el ejercicio de su labor profesional. Por ejemplo, cuando un procurador, por el motivo que fuere, dejaba de presentar un escrito en plazo y con ello provocaba que su cliente sufriera un daño (pérdida del juicio en cuestión).

En este supuesto, si el afectado decide iniciar un procedimiento frente al procurador reclamando una indemnización por los perjuicios sufridos, el juez encargado de resolver ese proceso debe plantearse una cuestión, de no poca complejidad, antes de dictar su sentencia. Es la siguiente ¿si el procurador no hubiera dejado de presentar el escrito en plazo el cliente habría ganado el juicio? Y en su caso ¿habría obtenido la totalidad de lo solicitado?

Para hacerlo más sencillo proponemos el siguiente ejemplo: supongamos que en el procedimiento original (en el que al procurador se le pasa el plazo para presentar el escrito) se reclamaba una indemnización por importe de cien mil euros como consecuencia de un accidente de tráfico en el que un peatón es atropellado al cruzar una calzada.

El juez que se encargue de conocer de la reclamación del cliente frente al procurador, a la hora de dictar su sentencia (y por tanto de decidir si condena al procurador a abonar la indemnización y, en su caso, el importe de la misma), deberá necesariamente valorar las oportunidades reales que tenía el cliente en el primer procedimiento de conseguir una estimación íntegra de su pretensión indemnizatoria. Es decir, si realmente tenía posibilidades de conseguir (o no) esa indemnización por importe cien mil euros o, en su caso, una menor. En esto consiste, básicamente, la doctrina de la perdida de oportunidad.

El juzgador debe valorar no solo la existencia de la negligencia si no la influencia de ésta sobre el daño (resultado del pleito). La cuestión es lógica, pues como norma general nunca puede aseverarse, a ciencia cierta, que un pleito va a tener un determinado resultado. Por ello el Juez, debe ponderar diversas variables a la hora de decidir si condena al procurador a pagar los cien mil euros que reclamaba el cliente. Sobre todo, si como es habitual, no existe la certeza de que una sentencia le hubiera dado la razón (imaginemos por ejemplo que el accidente se produjo porque el peatón atropellado cruzó una carretera por un lugar no permitido, en ese caso, se aplicaría una concurrencia de culpas y, por tanto, la indemnización se reduciría en un 50%).

La doctrina de la pérdida de oportunidad se aplica como un juego de probabilidades, es decir, valora las posibilidades que hubiera tenido el demandante de ganar el juicio (con una concreta cantidad) de no haber mediado la negligencia. En nuestro supuesto, una solución posible a aplicar por el juez sería condenar al procurador a abonar al cliente la suma de cincuenta mil euros, si considera que, en caso de no haber mediado su negligencia, el cliente habría obtenido dicha indemnización en el procedimiento original al existir una concurrencia de culpas y, por ende, ser necesario reducir en un cincuenta por ciento la indemnización.

Pues bien, como adelantábamos al comienzo de este artículo, de unos años a esta parte los juzgados y tribunales españoles han abrazado con fuerza la doctrina de la perdida de oportunidad para aplicarla en casos de negligencias médicas. Cuestión, que en opinión de quien suscribe, no siempre resulta favorable a las víctimas de negligencias sanitarias.

En la actualidad existen dos interpretaciones posibles de la doctrina de la pérdida de oportunidad en casos de negligencias médicas.

Por un lado, nos encontramos con un sector jurisprudencia que afirma que la doctrina de la pérdida de oportunidad es:

“una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio”

Traducido a un lenguaje coloquial, para esta postura jurisprudencial, la doctrina de la pérdida de oportunidad entra en juego solo cuando no existe vulneración de la lex artis (es decir cuando no se ha acreditado la existencia de una negligencia médica), pero, no obstante, se ha producido un resultado antijurídico (es decir que el paciente no tiene obligación de soportar conforme a la ley), por ejemplo, las listas de espera.

Esta interpretación es claramente favorable a las víctimas de negligencia médicas, en tanto que no exige acreditar la existencia de una vulneración de la lex artis, basta con que el afectado no tuviera la obligación legal de soportar el daño para que sea indemnizado.

Por otro lado, nos encontramos con una segunda interpretación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, que la vincula con la relación de causalidad. En este caso se parte de que la medicina no es una ciencia exacta, de tal manera que, aunque exista mala praxis médica (coloquialmente una negligencia médica), no puede asegurarse cuál hubiera sido el resultado en caso de no haber existido la misma. Y en base a ello, no se indemniza por el daño producido en sí, si no por la pérdida de oportunidades de haber evitado el daño en caso de no haber mediado la negligencia médica.

Con un ejemplo será más claro:

Patología: Ictus.
Daño: Fallecimiento.
Indemnización que corresponde por fallecimiento: 300.000 euros.
Negligencia médica: retraso en la adopción de las medidas diagnósticas y terapéuticas protocolizadas.

Si se parte de una interpretación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como la apuntada en este subepígrafe, la indemnización a percibir no sería la correspondiente al fallecimiento (en nuestro caso 300.000 euros) pues no se indemnizaría por el fallecimiento, si no que el concepto indemnizatorio, sería por la pérdida de oportunidad de haber evitado el fallecimiento en caso de haber adoptado las medidas terapéuticas y diagnosticas en plazo. Se parte, de la hipótesis, de que aun en el caso de haber actuado correctamente, el fallecimiento podría haberse igualmente producido, y lo único que supone el retraso es una reducción de las posibilidades de supervivencia, de tal manera que se reduce la indemnización en términos porcentuales, atendiendo a las probabilidades de haber evitado el óbito con una actuación mas temprana.

Esta interpretación es claramente perjudicial para las víctimas de negligencias médica, pues lo único que pretende es reducir la indemnización que a las mismas corresponde por los daños sufridos por la negligente actuación de un médico.

Como conclusión puede decirse que la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como figura alternativa a la quiebra de la lex artis, supone una ventaja y un beneficio para los pacientes. No es así cuando se opta por la segunda de las interpretaciones (que obviamente es la que suelen sostener con ahínco los defensores procesales de los médicos y de los centros sanitarios que pretenden la aplicación generalizada de la misma con el único objeto de rebajar las indemnizaciones que se conceden en casos de negligencias médicas).

Por ello el abogado especialista en negligencias médicas que defienda a la víctima, debe actuar con cautela a la hora de invocar la doctrina de pérdida de oportunidad, y en caso de estimar que no resulta beneficiosa para los intereses de su cliente, combatir de forma enérgica los argumentos de la parte contraria que pretendan su aplicación.

 

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