Si hablamos de negligencias médicas en la especialidad de oncología siempre debemos tener muy presente la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo conocida como la pérdida de oportunidad que se constituye como una teoría de causalidad probabilística, conforme a la cual, en los casos de incerteza causal entre el daño y la conculcación de la lex artis, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas y que en tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el paciente pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquél diligentemente.
Nos explicamos. En la mayor parte de las ocasiones, cuando hablamos de oncología médica, los errores médicos vendrán asociados a retrasos diagnósticos. Es decir, que el cáncer es diagnosticado con retraso a consecuencia de haberse omitido pruebas diagnósticas indicadas o haberlas retrasado por encima de lo razonable.
Desde un punto de vista jurídico ello plantea no pocos problemas. Tal y como está configurado el sistema indemnizatorio español, para que una negligencia médica pueda llevar aparejada una condena y por tanto una indemnización, son precisos tres requisitos: un daño, una acción u omisión negligente y una relación de causalidad entre la negligencia y el daño.
En los supuestos de oncología, el retraso en el diagnostico de un cáncer está asociado, según la mayoría de los estudios publicados hasta la fecha, a una menor tasa de supervivencia. Sin embargo, sobre lo que no existen datos empíricos absolutos es sobre cuánto puede o no avanzar un cáncer en un periodo determinado (o la expectativa de supervivencia cunado el diagnostico se retrasa levemente). Es decir, no puede asegurarse de forma categórica, que, por ejemplo, un retraso diagnostico de un cáncer de colon de cuatro meses, suponga necesariamente que el mismo pase de un estadio II a un estadio IV. O lo que es lo mismo, prácticamente nunca puede saberse si un diagnóstico más precoz hubiera determinado un mejor pronostico (se entiende salvo en aquellos casos en los que se produce un retraso de años)
Lo anterior tiene especial relevancia a la hora de cuantificar económicamente el daño sufrido por el paciente, pues se traduce en la práctica en una notable inseguridad jurídica, de tal manera que, en supuestos prácticamente idénticos, juzgados distintos pueden otorgar indemnizaciones completamente dispares.
Como ya hemos explicado en entradas anteriores, en los supuestos de responsabilidad médica suele emplearse de forma orientativa para determinar la indemnización procedente, el baremo previsto para los accidentes de circulación (Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación). Herramienta sumamente práctica a tales fines, pero que, diseñada precisamente para indemnizar a las víctimas de los accidentes de circulación, presenta ciertas lagunas a la hora de extrapolarlo a los casos de negligencia médica. Y en este sentido, quizá el más paradigmático de ellos sea el de los retrasos diagnósticos de una patología tumoral. Pues como es fácil imaginar, dentro de los supuestos recogidos en dicho baremo, no obra, por razones obvias, el desarrollo de un cáncer.
En conclusión, existe una importante inseguridad jurídica en estos casos, que se traduce a diario en resultados muy diferentes en función de cuál sea el criterio del órgano judicial que conozca del caso en concreto.